A Matriz de Riscos na Nova Lei de Licitações
A Lei 8.666/1993, criada em meio à inflação galopante, trouxe diversos dispositivos que buscavam restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos públicos. Alguns destes, porém, foram parcialmente revogados indiretamente pelo Plano Real, que impede a previsão de concessão de reajuste de preços nos contratos com período inferior a 12 meses.
No entanto, a Constituição Federal e a própria lei das licitações e contratos possuem dispositivos que preveem a restituição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos com base nas teorias da imprevisão, do fato do príncipe e do fato da administração.
Mas com a evolução dos modos de contratação, estes instrumentos não se mostram mais eficientes. Em 1993 não existiam os modos de contratação integradas e semi-integradas que foram trazidas pelas novas legislações.
O governo federal tem avançado nesta questão de gerenciamento da prevenção de problemas futuros em suas contratações, atuando mais na fase do planejamento das licitações. Isto pode ser constatado pelas legislações mais recentes, em que foram incluídos dispositivos que tratam da análise e do tratamento dos riscos nas licitações:
- Regime Diferenciado de Contratações – RDC
- Lei das Parcerias Público Privadas – PPPs
- Lei das Estatais
Em muitos contratos, a ocorrência de fatos supervenientes à sua celebração, podem levar ao desequilíbrio da equação econômica-financeira, ocasionando prejuízos à uma das partes se não houver o seu reequilíbrio, podendo até mesmo ser ocasionador de sua resolução.
Prever ao máximo quais situações que possam vir a ocorrer durante a execução do contrato, que se caracterizem como motivadoras da revisão de suas cláusulas econômico-financeiras, é fator importantíssimo para o sucesso das contratações, sejam elas privadas ou públicas.
Durante a fase de planejamento, a Administração Pública deve debruçar-se sobre os fatores já conhecidos em contratações anteriores, e pelo seu histórico, prever as possibilidades dos mesmos vierem a ocorrer nas novas contratações, estabelecendo cláusulas contratuais que atribuam às partes, seu ônus ou bônus, de forma a mitigar suas consequências e aumentar as probabilidades de sucesso destas contratações.
Na nova lei de licitações, a Matriz de Risco, é conceituada no artigo 6°, inciso XXVII, como cláusula contratual definidora de riscos e de responsabilidades entre as partes e caracterizadora do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, em termos de ônus financeiro decorrente de eventos supervenientes à contratação.
Trata-se de, na fase do planejamento, tentar prever os fatos que, se virem a ocorrer, possam desequilibrar econômica e financeiramente o contrato, definindo antecipadamente as responsabilidades das partes.
Obrigatoriedade – a Lei 14.133/2021 estabelece que a utilização da Matriz de Riscos é de modo geral facultativa, sendo, no entanto, obrigatória nas contratações de grande vulto e também nas contratações integradas e semi-integradas.
A Análise de Riscos, por outro lado, é obrigatória como estabelecido no artigo 18, inciso X. O que nos leva à concluir que a análise dos riscos é obrigatória, porém a implantação da Matriz de Riscos dependerá da “conclusão” desta análise e será obrigatória nas hipóteses acima citadas.
Análise de Riscos – inexiste na legislação referência à forma de como efetuar a análise de riscos, apenas a citação de sua necessidade de ser realizada.
A análise de risco compreende a identificação, análise, quantificação/qualificação dos riscos e o procedimento a ser realizado para sua atribuição de responsabilidade – da Administração ou da contratada.
Matriz de Riscos – O artigo 22 da nova lei estabelece que o edital poderá comtemplar a matriz de alocação de riscos entre o contratante e o contratado.
A matriz de riscos deverá estabelecer a responsabilidade que seja cabível a cada uma das partes contratantes, assim como os mecanismos que afastem a ocorrência do sinistro e mitiguem os seus efeitos, caso estes venham a ocorrer durante a execução contratual.
Análise de Riscos X Matriz de Riscos – conclui-se, portanto, que a análise compulsória dos eventuais riscos que possam surgir na contratação do objeto, deve ser efetuada pela Administração na fase de seu planejamento, como uma forma de se identificar e proceder ao tratamento de seus riscos.
Já a matriz de riscos corresponderá à definição de cláusula contratual em que sejam estabelecidos os riscos com sua devida atribuição de responsabilidades às partes, Administração e contratada.
Adv. Atilio Pinton Neto
